Rizika ručení při prodeji finančně prospívající firmy

Rizika ručení při prodeji finančně prospívající firmy

Většina prodejů podniků z důvodu restrukturalizace se uskutečňuje směrem vně z koncernu a týká se společností s ručením omezeným. Aby bylo možné uvolnit společnost s ručením omezeným ze skupiny, je třeba vyřešit řadu právních, finančních a operativních vztahů. Je nutné dokončit smlouvy o převzetí společnosti, smlouvy o převodu zisku, zrušit smlouvy o příslibech financování společníků atd. V neposlední řadě je třeba převést z koncernu na prodávanou společnost odpovídající cizí kapitál a zrušit záruky. Na pozadí právních úprav ochrany věřitelů je toto vyjmutí ze skupiny u finančně odhadnuté společnosti spojeno s velkými riziky ručení jak na straně prodávajícího, tak i na straně zúčastněných šéfů firmy či představenstva. Jestliže se zájemci o společnost nepodaří očekávaný obrat o stoosmdesát stupňů (turn-around), a společnost se nakonec stane insolventní, hrozí převodci rizika odpovědnosti na základě napadení insolvence a napadení jednotlivých věřitelů.

Obzvláštní záludnost získávají rizika na straně prodávajících tím, že je lze převézt jen v omezeném rozsahu, například cestou uvolnění na stranu nabyvatele. U institucionálních nabyvatelů finančně oceněných společností se jedná často o restrukturalizační fondy, které pracují s krytím vlastního kapitálu a nedostanou zpravidla žádné finanční krytí ze strany banky. Staré finanční závazky tak zůstávají na straně prodejce. Jestliže se u nabyvatele jedná o nedostatečně kapitalizovanou společnost, která má charakter přívěsku, jsou uvolnění ze strany prodávajícího ekonomicky bez finančních rizik. Fond, který stojí za takovou malou společností, není zpravidla připraven jít do závazků kvůli financování starých dluhů. Tak zpravidla prodávajícímu nezbývá nic jiného, než pečlivě analyzovat finanční rizika, která vznikla v minulosti, aby bylo riziko nečekaných nároků, které je třeba uznat, možné co nejvíce minimalizovat.

Při uvolnění z koncernu je třeba často ukončit existující ovládací smlouvu a smlouvu o převodu zisku. Smlouva neskončí automaticky převedením podílů společnosti. Zákon nadto omezuje svobodnou volbu okamžiku ukončení a formu ukončení. Jestliže smlouva o převodu zisku (BEAV) neskončí v rozhodný den, lze ji ukončit až prodejem jen prostřednictvím smluvně dohodnutého vypovězení z důležitého důvodu nebo zrušením smlouvy. V praxi předpokládá řada smluv o převodu zisku to, že prodej obchodních podílů, které jsou závislé na společnosti, lze zrušit při prodeji. Jestliže takové výpovědní právo není sjednáno, pak přichází v úvahu mimořádné vypovězení z důležitých důvodů, a to i bez dohody. Zda platí ovšem prodej podílů jako důležitý důvod, je v právním výkladu sporné. I špatná ekonomická situace závislé společnosti může opravňovat k mimořádnému vypovězení smlouvy jen tehdy, jestliže je takovou situací ohrožena schopnost existence celého koncernu, nebo když masivní zhoršení ekonomické situace výjimečně spočívá na netypickém riziku vně právních vztahů koncernu. Tyto případy jsou však velmi řídké.
Jestliže vypovězení není možné, lze BEAV ukončit pomocí smlouvy o zrušení se závislou společností. Smlouva o zrušení má však dva nedostatky. Zrušení je možné podle německého práva pouze k termínu uplynutí hospodářského roku závislé společnosti s ručením omezeným. Pokud nespadá uzavření na konec hospodářského roku, je třeba změnit termín hospodářského roku, pokud se nekryje s kalendářním rokem, což opět podle německého práva vyžaduje souhlas finančního úřadu. Na druhé straně skrývá zrušení BEAV riziko ručení pro zúčastněné strany. Mateřská společnost nesmí totiž závislé společnosti s ručením omezeným na základě BEAV ukládat její zrušení. U takových příkazů ke zrušení hrozí mateřské společnosti stejně jako jejím šéfům nebo představenstvu a jednatelům závislé společnosti náhrada škody vyplývající z dluhů. Škoda, kterou je třeba uhradit, je tvořena ztrátou vzniklou z nároku na náhradu ztráty, který by příslušel závislé společnosti až po regulérním ukončení BEAV. Pokud není BEAV časově omezena a uzavřena bez možnosti řádného vypovězení, jsou závazky náhrady škody uzavřeny v nejhorším případě (worst case) až do okamžiku insolvence společnosti.

Aby bylo možné uniknout rizikům v rámci prodeje finančně slabé společnosti s ručením omezeným, je třeba věnovat pozornost všem oblastem. Smlouvy, lhostejno, jsou li zaměřeny na ovládnutí nebo výměnu, je třeba vždy konstruovat s ohledem na pozdější krizi společnosti. K tomu patří smluvní dohody o možnosti výpovědi pro případ prodeje podílů stejně jako promyšlené formulace o příslibech financování. Účinné bilanční opatření zaměřená na zabránění nároků ze ztrát a v případě negativní bilance by se měla uskutečnit co nejdříve. Jestliže BEAV byla uzavřena bez časového omezení a bez možnosti řádné výpovědi, mohou být závazky náhrady škod v krizových situacích spojeny až s insolvencí. Jestliže vznikl nárok na náhradu škody, lze ho jen stěží likvidovat. Závislá společnost se může zříci nároku na něj nejdříve za tři roky po vzniku nároku nebo ho vyrovnat. Nárok se promlčuje nejdříve pět let po jeho vzniku.
Z toho vyplývá: už při uzavírání smlouvy BEAV by měla být sjednána možnost výpovědi pro případ prodeje podílů. Při jejich prodeji by měla mateřská společnost dát výpověď a nesjednávat žádné vyrovnání. Jestliže mateřské společnosti přísluší podle smlouvy jen obecné právo řádné výpovědi, mělo by být co nejdříve formulováno, aby bylo možné uzavřít smlouvu s možností výpovědi při prodeji podílů. Jestliže to není už vzhledem k blížícímu se prodeji možné, doporučuje se dodatečně řádně vypovědět smlouvu o ukončení, aby bylo možné snížit rozsah potenciální povinnosti náhrad škod.

Jestliže se bezprostředně blíží prodej ovládané společnosti, snaží se mateřská společnost redukovat nárok vyrovnání ztrát z BEAV, který vznikne při ukončení této smlouvy (BEAV). Jako prostředek redukce přichází v úvahu úplné nebo částečné umoření, například prostřednictvím vyúčtování, případně vyrovnání.
Obzvláště jsou ručením zatížena ta opatření, jejichž prostřednictvím má společnost za úkol před prodejem převést cizí kapitál nebo záruky společníků. Zaplacení půjček společníků nebo vyplacení záruk společnosti jsou spojeny s rizikem, že budou hodnoceny jako nedovolené proplacení z základního kapitálu, nebo při následné insolvenci napadeny správcem konkurzní podstaty. Jako prvky, které doplňují vlastní kapitál, se pokládají půjčky nebo záruky, které společník v krizi společnosti (předluženost nebo nevěrohodnost v souvislosti s půjčkami) poskytuje nebo ponechává. S cizím kapitálem se v době krize zachází na základě zodpovědnosti za finanční následky společníka jako vlastním funkčním vlastního kapitálem.

Jestliže je půjčka společníka nebo třetí osoby zajištěná v době krize převedena zpět, pak je společník ve dvojím pohledu zavázán úhradou. Zaprvé musí společník vyrovnat společnosti nezávisle na existenci insolvence ten obnos, který je zapotřebí, aby případné nedostatečné krytí kmenového kapitálu společnosti bylo možné vyrovnat. Zadruhé má-li uspokojený, resp. zárukou uspokojený společník společnosti vyrovnat nezávisle na bilanci nedostatečného krytí kmenového kapitálu obnos, který vyrovnala společnost, děje se pak buď v průběhu jednoho roku po uspokojení nebo se požádá o osvobození od záruky v konkurzním řízení prostřednictvím majetku společnosti, jestliže se řízení na žádost zahájí. Po prodeji společnosti s ručením omezeným může společník z nedostatku možností zabránit konkurznímu řízení, nebo ho pozdržet, aby unikl ručení. Vedle toho se dostává i jednatel, resp. šéf společnosti s ručením omezeným při nedovoleném proplacení osobně do vztahu ručení.
Z toho vyplývá, že se nedoporučuje proplacení půjčky společníka nebo zrušení záruky společníka. Přinejmenším by se mělo před každým proplacením nebo zrušením zjistit, že nedošlo k pasivní bilanci nebo že by vznikla proplacením. Proto by se měl uskutečnit odvod prostředku jen po ověřené roční uzávěrce nebo po ověřené meziroční bilanci. Pokud je to žádoucí a možné, měly by se využít opatření ovlivňující bilanci, například by měly být odhaleny skryté reservy vhodnými transakcemi. Dosavadní majitel podílu je pak ale zavázán věřitelům společnosti a na jejich žádost musí na dobu šesti měsíců zajišťovat záruku po zanesení fúze do obchodního rejstříku. Před refundací je třeba zajistit, aby odvodem prostředků nevznikla ve společnosti platební neschopnost. Proto je třeba vytvořit prognózu, u níž zůstanou bez povšimnutí prostředky poskytnuté společníky.
Dohody s nabyvatelem poskytují naproti tomu jen omezené možnosti pomoci. Uvolnění získáním je bezcenné přinejmenším u fondu restrukturalizace jakožto nabyvatele.

Namísto toho, aby byl finančně oceněné společnosti přiveden vlastní nebo cizí kapitál, pokoušejí se společníci často získat cizí kapitál na trhu a poskytnout ho na podporu prohlášení o patronátu nebo ho poskytnou jako příslib likvidity. Prohlášení o patronátu je příslibem vůči věřiteli a příslibem vůči společnosti samotné. To, zda může společník zrušit své závazky, je závislé na možnosti ukončit příslib. Pokud je přislib časově vymezen, pak se vztahuje na všechny požadavky věřitelů, které vznikly před lhůtou ukončení. Předčasné ukončení stejně jako ukončení časově neomezených příslibů likvidity cestou oboustranně odsouhlaseného zrušení je možné jen tehdy, pokud společnost nevězí v krizi. Jestliže ovšem krize nastane, je pak právo ke zrušení v oboustranné shodě ve smyslu a účelu příslibu likvidity vyloučené. V souvislosti s prohlášením patronátu se v literatuře uvažuje o tom, že společník může obdobně uskutečnit vypovězení ručiteli, jestliže se hospodářská situace ve společnosti výrazně zhoršila. Uvažuje se pak i o prodeji podílů, jestliže důvodem příslibu patronátu bylo stanovisko společníka. To se přijímá tehdy (schválí tehdy), jestliže byl dán příslib k zajištění s ohledem na obnos časově neohraničených požadavků ze vztahu vyplývajícího z dlouhodobého dluhového vztahu vzhledem ke společníkovi, který byl zúčastněn ve společnosti určitou dobu před vypovězením.

Jestliže se uskutečňuje prodej společnosti, v němž správa hotovosti vedena potřebou vyrovnat likviditu mezi koncernovými společnostmi (cash pooling), existuje riziko, že prodávající koncernová matka získala od dcery na základě platebních toků plynoucích na společný účet, které však neměla podle smluv o převodu kapitálu právo získat. V takovém případě je pak mateřská prodávající společnost zavázána k navrácení plateb společnosti. Tato povinnost existuje i po prodeji společnosti.
Aby bylo možné účinně uniknout rizikům ručení v rámci prodeje finančně slabé společnosti s ručením omezeným, je třeba postupovat ve všech oblastech opatrně. Smlouvy, přísliby financování nebo směnné smlouvy je třeba sestavovat s tím, že může v budoucnu nastat ve společnosti krize. K tomu patří smluvní dohody o možnostech výpovědi pro případ prodeje podílů stejně jako uvážené formulace o příslibech financování. Bilančně účinná opatření k zabránění nároků na vyrovnání ztrát a pasivní bilance by měla být včas podchycena. Odchod cizího kapitálu by se měl uskutečňovat pouze v návaznosti na ověřenou roční uzávěrku nebo ověřenou meziroční bilanci. Kromě toho je třeba uskutečnit se společností s ručením omezeným v případě očekávané insolvence pokud možno obchod za hotové. Je také vhodné mít společnost zdokumentovanou prostřednictvím posudků o její hodnotě.

Florian Kastle
Dorothée Stracke
Baker & McKenzie, Frankfurt nad Mohanem
M&A č. 8, přeložil -kle-