Virtualizace sdílené ekonomiky a fenomén internetových platforem

Pojem virtualizace označuje proces, při němž vlivem vnějších faktorů dochází bez ohledu na čas ke změně formálních jevových znaků určitého fenoménu, to však při současném zachování jeho podstaty.¹ Byť výraz "virtuální" používáme nejčastěji ve spojitosti s informačními a komunikačními technologiemi, je virtualizace jako taková předmětem filozofického zkoumání již po tisíce let. Skutečnost, že se v posledních dvou dekádách tento proces dostal do popředí veřejného zájmu, je dána především bezprecedentní způsobilostí informačních a komunikačních technologií virtualizovat nejrůznější více či méně závažné společenské fenomény.

Podobně, jako dochází k virtualizaci různých společenských transakcí, je analogicky nuceno virtualizovat svoji materii též platné právo. Nejde přitom o nějaké zásadní změny podstaty právních otázek, či dokonce hodnotového fundamentu práva, ale opět pouze o přizpůsobení formy právní regulace aktuálním podmínkám. Podstata práva a jeho problémů se tedy s virtualizací nemění, neboť proměnou prochází pouze forma² - přesto může na úspěšnosti formální adaptace práva záviset zachování jeho samotné existence, resp. jeho společenské relevance.

Z výše uvedených důvodů je chybou domnívat se, že virtualizované formy společenské interakce vyžadují zcela nový způsob právnického myšlení nebo vývoj zásadně nových právních metod. Na druhou stranu však se fatální chyby dopouštíme i tehdy, pokud nám uniká dosah virtualizace, resp. pokud se nám nedaří odhalit rozdíl mezi podstatou příslušného fenoménu a jeho formálními jevovými znaky. S odstrašujícími příklady až příliš povrchního přístupu k virtualizaci vedoucího k výsledné fatální neefektivitě konkrétních právních nástrojů se u nás můžeme setkat třeba v oborech práva duševního vlastnictví, správního práva nebo právní úpravě soukromoprávního jednání.

Shora uvedenou logikou je třeba vnímat též tzv. sdílenou ekonomiku. Neprofesionální ekonomické transakce známe odnepaměti. Vše, co nyní označujeme za reálnou či obchodní ekonomiku, se dokonce ve skutečnosti z původní sdílené ekonomiky postupně vyvinulo.

Nijak zásadně nový není ani fenomén zprostředkovatele sdílené ekonomiky. V době, kdy médiím vládl periodický tisk, se sdílená ekonomika realizovala prostřednictvím inzertních rubrik v denících. V devadesátých letech u nás dokonce vznikaly specializované inzertní časopisy, které vycházely v milionových nákladech a jejichž prostřednictvím dokonce vstoupila na trh řada dnes dobře zavedených podnikatelů. Dávno před rozmachem tištěných médií referuje o tom, co dnes označujeme jako sdílenou platformu sui generis, Bedřich Smetana ve svojí Prodané nevěstě; jediný podstatný rozdíl zde spočívá v tom, že zatímco Kecal k ekonomicky motivovanému seznamování používal lidského intelektu a kreativity, jsou lidé na dnešních internetových seznamkách párováni automatizovanými algoritmy.³

Víceméně tradiční charakter transakcí, které ve svém souhrnu tvoří sdílenou ekonomiku, dává dojem, že z právního hlediska prakticky není co řešit. Jde totiž pořád o zprostředkování, prodej a koupi, poskytnutí služby (úsluhy, posluhy) aj. Virtualizace sdílené ekonomiky však v tomto případě přináší právu závažnou výzvu danou bezprecedentní kombinací formálních novot příslušných sdílených transakcí a jejich souhrnného ekonomického významu.⁴ Stručně řečeno jsou tradiční transakce z hlediska své formy a vzájemné kombinace natolik jiné a jejich výskyt je natolik významný, že je třeba věnovat tomuto jevu zvláštní pozornost.⁵

Tím, co dnešní sdílenou ekonomiku ze subjektivního a funkčního hlediska zřetelně odlišuje od všeho, s čím máme doposud v právu nějakou zkušenost, je především povaha a relativní význam⁶ zprostředkovatele. V podmínkách informační společnosti je jím služba, kterou označujeme jako platformu sdílené ekonomiky nebo prostě jen jako platformu.

Specifika internetových platforem

Platforma se od klasického zprostředkovatele liší především tím, že kompletně kontroluje příslušnou transakci. Vedle výběru a spojení nabídky a poptávky totiž obstarává též definici smluvních podmínek, poskytuje právní a technickou dokumentaci, zprostředkovává související vzájemnou komunikaci stran, zajišťuje finanční vypořádání (zpravidla formou elektronického platebního prostředku nebo elektronických peněz), a dokonce zajišťuje komplexní systém pro řešení případných sporů o plnění.⁷

Z transakčního hlediska je dodavatel (poskytovatel služby) v permanentním komplexním právním vztahu s platformou a podobně je v takovém právním vztahu též odběratel (či zákazník). Hlavním závazkem z těchto vztahů na straně platformy však není přímo zprostředkování příslušné transakce (prodeje, poskytnutí služby apod.), ale provoz a údržba virtuální identity. Platforma kompletně kontroluje fungování obou typů virtuálních identit (poskytovatele služby i spotřebitele) a za užití různých sofistikovaných nástrojů se snaží dosáhnout uzavření smluv na hlavní plnění (tj. kupní, nájemní, přepravní nebo jiné smlouvy).

Strany mají sice možnost svobodně projevit svoji vůli, ta je však obecně omezena pouze na volbu ohledně uzavření či neuzavření smlouvy. Konkrétní smluvní podmínky jsou v tomto případě diktovány platformou a možnost jejich alternace na základě vůle stran je buď zcela minimální, nebo se týká jen otázek majících z podstaty specifický charakter. Aukční servery tedy příkladně dávají prodávajícím možnost zvolit artikl a cenu, zatímco přepravní platformy typicky umožňují pouze volbu trasy (nikoli už ceny) a úklidové platformy dávají zákazníkovi pouze možnost zvolit si z předdefinovaných forem plnění za fixní cenu. Forma poskytnutí služby, dodací podmínky, sankce ani jiné standardní součásti smlouvy nemohou být mezi stranami předmětem jednání či odchylné dohody. Typicky u přepravních služeb pak dokonce kontrahenti v době uzavření smlouvy ani vzájemně neznají svoji pravou totožnost, v některých případech dokonce nemají ani možnost odmítnout transakci (resp. jim při odmítnutí hrozí sankce).

Výše uvedená nemožnost jednat o smluvních podmínkách samozřejmě opět nepředstavuje pro soukromé právo nic zásadně nového. Tuto situaci dnes dostatečně řeší úprava adhezních smluv, přičemž právo zde logicky chrání slabší stranu. V případě platforem však problém spočívá v tom, že určit slabší stranu předmětného závazkového právního vztahu může být poměrně složité, neboť na obou stranách může vystupovat spotřebitel, resp. nikoli profesionál. Nadto nelze přehlédnout ani skutečnost, že podmínky adhezní smlouvy v tomto případě nevytváří ani nenavrhuje žádný z kontrahentů. Těžko tedy za této situace uplatňovat například pravidlo, dle kterého je neurčitost smluvního ujednání přičítáno k tíži toho, kdo takové ujednání poprvé použil; v tomto případě totiž všechna ujednání vymyslel a použil zprostředkovatel, který však vůbec není stranou realizační smlouvy.

Neochrana spotřebitele

Účast spotřebitele v právním vztahu automaticky evokuje otázku jeho specifické ochrany. Ve standardních spotřebitelských transakcích totiž předpokládáme, že má spotřebitel v poměru k dodavateli (poskytovateli) slabší postavení a hrozí riziko, že silnější strana bude mít nutkání své pozice zneužít. Ochranná ustanovení soukromého a veřejného práva zasahující do bezuzdné smluvní svobody se tedy typicky zabývají cenotvorbou, otázkou kvality příslušného plnění, omezením smluvních sankcí nebo různými druhy zákonné odpovědnosti. Slabší postavení spotřebitele je reflektováno i v procesní rovině, přičemž jsou některá specifická práva spotřebitele chráněna přímo iniciativní činností orgánů veřejné moci, nebo je spotřebitel různými způsoby procesně zvýhodňován.

V případě spotřebitelské kontraktace prostřednictvím internetových platforem je předně třeba uvažovat nikoli pouze o ochraně spotřebitele vzhledem k dodavateli, ale předně o kompenzaci přirozeně nerovného poměru mezi spotřebitelem a platformou (k tomu viz dále). Není přitom samozřejmě důvod slevovat z nároků na poctivost či kvalitu plnění v porovnání s konvenčními spotřebitelskými transakcemi - praxe však ukazuje, že řada ochranných nástrojů je v případě platforem víceméně zbytečná.

Podstata platformy spočívá v tom, že tato neposkytuje službu či jiné plnění přímo, ale pouze vytváří prostředí pro konkurenční nabídku. Platforma sama se může prosadit jen tehdy, pokud je jí vytvořené prostředí, zjednodušeně řečeno, ekonomicky efektivní. Je tedy základním požadavkem úspěšného fungování platformy, aby její systém zajišťoval co nejdokonalejší konkurenci na straně nabídky a poskytoval spotřebiteli maximální transakční bezpečí. Ochrana spotřebitelského prostředí, kterou za normálních okolností zajišťuje stát, je tedy v tomto případě otázkou vitálního zájmu samotné platformy. Dokonce lze zjednodušeně konstatovat, že úspěch platformy je dán její schopností vytvořit prostředí co nejvíce se blížící spotřebitelskému ideálu, tj. prostředí skýtající přirozeně konkurenční nabídku nejlepšího plnění za nejvýhodnějších podmínek.⁸

Právě uvedené lze ilustrovat na příkladu přepravních služeb. Důkladná (snad až hypertrofovaná) právní regulace taxislužby u nás nedokázala ani za čtvrtstoletí vymýtit známé nešvary, které už se pohříchu staly součástí koloritu pražského turistického ruchu.⁹ Služby typu Uber nebo Liftago, na něž rigorózní cenová či jiná regulace téměř nedopadá, naproti tomu žádné problémy s předražováním jízd, či dokonce okrádáním zákazníků nemají - takové jednání řidičů totiž v jejich případě technicky neumožňuje definiční norma.¹⁰ Není pak úplně s podivem, že spotřebitel, má-li možnost volby, přiklání se spíše k trhu vytvořenému, resp. regulovanému platformou, kde může díky definičním normám s jistotou očekávat bezpečnou službu za dobrou cenu, namísto trhu vytvořenému a regulovanému veřejnou mocí prostřednictvím právních norem, kde jej před okradením může uchránit jen zvýšená ostražitost, případně štěstí.¹¹

Z výše uvedeného plyne, že problém ochrany spotřebitele u platforem primárně nespočívá ve standardních otázkách kvality nebo ceny poskytnutého plnění. Důsledkem virtualizace spotřebitelského právního vztahu však je v tomto případě jiný typ spotřebitelského rizika spočívajícího v informační dominanci platformy nad spotřebitelem. Díky tomu, že má platforma přehled o aktivitách spotřebitele, může provádět jeho profilování a následná sekundární data ekonomicky vytěžovat. Spotřebitel tak neplatí platformě za kvalitní službu pouze penězi, ale též osobními údaji a jinými daty, jejichž ekonomická fruktifikace může být pro provozovatele platformy dokonce zajímavější než provize ze samotných transakcí.

Problém v tomto případě spočívá především v podmínkách zpracování osobních údajů a dalších nespecifických dat pocházejících od spotřebitele. Částečně je tento problém řešen legislativou na úseku ochrany osobních údajů,¹² avšak spotřebitelsky orientované právní zakotvení ostatních kategorií nespecifických dat u nás zatím schází.¹³

Nejzávažnější kvalifikační otázku představují aktuálně především ujednání v uživatelských smlouvách uzavíraných mezi spotřebitelem a platformou, která obsahují souhlas se zpracováním osobních údajů. Vedle frapantní bezbřehosti těchto klauzulí představuje zřejmý problém především skutečnost, že uživatelské smlouvy žádný uživatel nečte (a pokud už je nějakou náhodou přečte, neporozumí jejich obsahu).¹⁴

U nás na rozhodnutí týkající se platnosti totálně asynallagmatických datových klauzulí v uživatelských smlouvách ještě stále čekáme. Inspirativní může být pro nás především německá judikatura stojící na základním principu vázanosti smluvním konsensem, resp. a contrario na nemožnosti být smluvně vázán bez toho, aby byl obsah závazku dostupný vědomí (především slabšího) kontrahenta.¹⁵

Jako spíše podružný jeví se konečně být problém odpovědnosti platformy za škodu či jiný škodlivý následek porušení právní povinnosti ze strany poskytovatele služby nebo jiného plnění.¹⁶ Platforma totiž jako poskytovatel služby informační společnosti třetího typu¹⁷ požívá výhod plynoucích z paušálního vynětí z objektivní odpovědnosti (resp. slovy občanského zákoníku z objektivně založené povinnosti nahradit škodu nebo kompenzovat jiný škodlivý následek) na základě směrnice č. 2000/31/EC resp. zákona č. 480/2004 Sb. Jestliže tedy např. neobratná uklízečka způsobí v nákladně zařízeném bytě škodu, je de lege lata prakticky nemožné domáhat se její náhrady na platformě.¹⁸ Ve skutečnosti však platformy, aby zvýšily atraktivitu a uživatelskou důvěryhodnost svých služeb, nabízejí různé formy záruk jdoucí vysoko nad úroveň omezení daného právní úpravou odpovědnosti poskytovatelů služeb informační společnosti. Domácím příkladem může být v tomto směru aukční platforma Aukro.cz, jejíž systém záruk za vadná plnění z hlediska uživatelské benevolence a přívětivosti s přehledem předčí dokonce většinu českých e-shopů.

Extenzivní ochrana spotřebitele v rámci platforem vede dokonce k jevu, který naše spotřebitelské právo nezná a který spočívá v konkurenční závislosti poskytovatele služby na zákazníkovi. Poskytovatel závisí svojí ekonomickou existencí na platformě (k tomu viz dále) a jeho konkurenční pozice v rámci platformy je přímo dána uživatelským hodnocením. Z toho plyne, že zákazník má svým hodnocením určující a bezprostřední vliv na způsobilost poskytovatele obstát v konkurenci ostatních a tohoto svého vlivu může samozřejmě svévolně zneužít.¹⁹

Příspěvek byl přednesen u příležitosti XXV. Konference Karlovarské právnické dny

V dalším díle, který vyjde v listopadovém vydání Právního rádce, se bude autor věnovat tématům "Nekonkurence, Nezaměstnanci a Neřešení".

1) K pojmu virtualizace viz filozofický spis Lévy, P. Becoming Virtual - Reality in the Digital Age. New York: Plenum Trade, 2002.

2) Podrobněji k tezi o neměnnosti právních fundamentů viz Polčák, R. Internet a proměny práva, Praha: Auditorium, 2012, str. 374.

3) Komplexní fenomenologickou analýzu sdílené ekonomiky provádí Shelly Kreiczer-Levy v článku Kreiczer-Levy, S. Consumption Propertyin the Sharing Economy, 2015, Pepperdine Law Review, roč. 43, č. 1, str. 61 a násl.

4) Způsob, kterým se doposud tato změna projevila v právních řádech členských států EU, shrnuje rozsáhlá srovnávací studie zaměřená na sdílenou dopravu a služby typu Uber - viz DeMasi A., Uber: Europe's Backseat Driver for the Sharing Economy, 2016, Creighton International and Comparative Law Journal, roč. 7, č. 1, str. 73.

5) Vedle služeb nevyžadujících žádnou zvláštní kvalifikaci, o kterých pojednává tento text, mohou vyspělé technologie platforem s postupem času vést k tomu, že se předmětem nahodilé ekonomické aktivity neprofesionálů stanou i odbornější disciplíny jako medicína nebo právo. K tomu srov. např. Brescia, R. H. Regulating the Sharing Economy: New and Old Insights into an Oversight Regime for the Peer-to-Peer Economy, 2016, Nebraska Law Review, č. 95, str. 95 a násl., nebo Miller, S. First Principles for Regulating the Sharing Economy, 2016, Harvard Journal on Legislation, č. 53, str. 147 a násl., nebo Brescia, R. H. Uber for Lawyers: The Transformative Potential of a Sharing Economy Approach to the Delivery of Legal Services, Buffalo Law Review, 2016, č. 64, str. 745.

6) Absolutní význam zprostředkovatele se nemění, neboť jde stále o subjekt spojující nabídkovou a poptávkovou stranu příslušné transakce. V tomto případě má však zprostředkovatel bezprecedentní postavení v relaci k oběma hlavním kontrahentům (prodávajícímu a kupujícímu, pronajímateli a nájemci apod.)

7) Srov. např. Scheiwe Kulp, H., Kool, A. L. Help Me, He Helps You: Dispute Systems Design in the Sharing Economy, 2015, Journal of Law & Policy, č. 48, str. 179 a násl.

8) Důvody vysoké efektivity platforem při tvorbě spotřebitelsky atraktivního prostředí podrobně rozebírá článek Thierer, A., Koopman, C., Hobson, A., Kupier, C. How the Internet, the Sharing Economy, and Reputational Feedback Mechanisms Solve the "Lemons Problem", 2015-2016 University of Miami Law Review, č. 70, str. 830 a násl.

9) Za manýru téměř uměnovědné hodnoty lze v tomto směru označit vyjádření známého pražského taxikáře v tom směru, že pokud si zákazník nestěžuje, nevidí on sám nic špatného na tom, že za svezení účtuje desetinásobek ceny regulované na základě zákona - viz Blažek, V. Moji klienti byli spokojení, říká taxikář, který jde před soud za okrádání zákazníků, IHNED.cz, 1. 11. 2016.

10) K pojmu definiční normy viz Polčák, R. Internet a proměny práva, Praha: Auditorium, 2012, str. 190.

11) Skutečnost, že platformy de facto vytvářejí svůj vlastní vnitřně regulovaný trh podrobně rozebírá Rashmi Dyal-Chand v článku Dyal-Chand, R. Regulating Sharing: The Sharing Economy as an Alternative Capitalist System, 2015, Tulane Law Review, roč. 90, č. 2, str. 241.

12) Řada problémových aspektů komplexního zpracování dat je sice aktuální legislativou řešena, avšak z různých důvodů prakticky nefunguje. Typickým příkladem je tzv. profilování a s ním související otázka spotřebitelské diskriminace - srov. např. Esayas, S. Y. The role of anonymisation and pseudonymisation under the EU data privacy rules: beyond the 'all or nothing' approach, 2015, European Journal of Law and Technology, roč. 6, č. 2.

13) Částečnou úpravu dat z koncových zařízení by mělo přinést nařízení e-privacy (srov. návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady EU o respektování soukromého života a ochraně osobních údajů v elektronických komunikacích a o zrušení směrnice 2002/58/ES (nařízení o soukromí a elektronických komunikacích). Komplexně se problémem nespecifických dat zabývá Andreas Wiebe v textu Wiebe, A. Protection of industrial data - a new property right for the digital economy? Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2017, roč. 12, č. 1, str. 62-71.

14) K takto kategorickému tvrzení nás opravňují empirické důkazy. Projekt CONSENT pod výzvou FP7-SSH-2009-A, který zpracoval data z celoevropskému výzkumu více než 120 platforem (resp. služeb typu user-generated-content), dospěl k závěru, že procento uživatelů čtoucích smluvní podmínky rovná se statistické odchylce. V rámci této insignifikantní skupiny pak procento těch, kteří příslušným ujednáním skutečně rozumí, je opět rovno statistické odchylce. Viz výstupy projektu na adrese cordis.europa.eu (identifikátor 244643).

15) Srov. např. prvostupňová rozhodnutí LG Berlin č. j. 15 O 92/12 nebo LG Berlin č. j. 16 O 551 /10. Více rozhodnutí s odkazy viz např. v souborné stati Härting, N. Datenschutz, Einwilligung und das AGB-Recht: ein Rechtsprechungsüberblick, cr-online.de, 9. 5. 2013.

16) Podrobně viz např. Mitchell, E. Uber's Loophole in the Regulatory System, HLRe: Off the Record, 2015--2016, č. 6, str. 78.

17) Shodně viz DeMasi A., Uber: Europe's Backseat Driver for the Sharing Economy, 2016, Creighton International and Comparative Law Journal, roč. 7, č. 1, str. 84.

18) Interpretační překonání zákonné překážky je v tomto případě v podmínkách kontinentální evropské právní kultury velmi obtížné. Určitou interpretační možnosti v tomto směru nabízí tzv. teorie sdíleného produktu - k tomu viz např. Berke, D. Products Liability in the Sharing Economy, 2016, Yale Journal on Regulation, č. 33, str. 618.

19) Alessio Di Amato se tomuto problému věnuje na podkladě aktuální italské judikatury a konstatuje, že současné italské civilní právo nedisponuje efektivními nástroji ochrany poskytovatele služby před spotřebitelem. Přičítá to logické systémové nepotřebě podobných nástrojů v minulosti a společně s dalšími faktory považuje tuto pravou mezeru za důvod, proč italské soudy aktuálně nemají jinou možnost než vůči platformám vystupovat extrémně restriktivně. Viz Di Amato, A. Uber and the Sharing Economy, The Italian Law Journal, 2016, č. 2, str. 177.

Článek byl publikován v Právním rádci 10/2017.